Los vientres de alquiler, de nuevo, han saltado a la palestra de la opinión pública en los últimos tiempos. Una vez más surge la polémica sobre la licitud de los contratos que conllevan a esta práctica y el dilema, cuando menos, ético que plantea: ¿Son contratos jurídicamente válidos? ¿Son contratos éticamente reprochables? ¿Qué intereses deben prevalecer? No es un problema nuevo. Ya el libro del Génesis nos enseña como Sarai, al estar impedida de procrear, consintió que su esposo, Abraham, le diera hijos a través de su esclava, Agar.

No hace mucho aprendía en un excepcional y valiente trabajo universitario elaborado en el marco de un master oficial, cuál es el estado actual de la cuestión dentro y fuera España. Nadie duda que la situación fáctica y jurídica que envuelve, no solo en España, sino en toda la comunidad internacional, a los denominados “vientres de alquiler” están inmersos en una polémica transversal en la que la sociedad civil, la política, la ética, la moral, el Derecho, la Medicina o la bioética contribuyen constantemente al debate. El natural deseo de ser padre y madre con la ayuda de terceros, no parece que pueda convertirse en un “contrato” —rodeado en la inmensa mayoría de las ocasiones de espurios intereses económicos— del que brotará, como consecuencia del objeto y causa de ese “encargo”, una nueva criatura.

En este fenómeno llama poderosamente la atención el lenguaje que se utiliza. Los padres son “contratantes”, los niños son “objeto” de un acuerdo que parece mercantil, y ese contrato genera obligaciones para las dos partes: para la madre gestante, la de entregar al recién nacido; y para los padres contratantes, el pago del “precio” cierto convenido. Todo parece que los vientres de alquiler se han convertido en un sofisticado, y hasta amable, negocio lucrativo que trasciende a cualquier atisbo de dignidad personal, donde la causa de esos llamados contratos no se muestra como lícita y donde se abusa de inquietantes situaciones de vulnerabilidad. Pero también, existen opiniones contrarias donde se bendicen estos contratos o esta práctica. La pugna entre los permisivos y los prohibicionistas está servida.

En el ámbito del Derecho penal, razones de política criminal llevaron a nuestro legislador a penar como “compraventa de niños”, a la persona que entrega al bebé, a la que lo recibe o a quien actúa como intermediario, cuando medie un móvil o compensación económica. La entrega del bebé, además, para que se convierta en delito debe realizarse con ánimo de establecer una relación análoga a la de filiación y eludiendo los procedimientos legales de la guardia, custodia, acogimiento o adopción.

En consecuencia, cuando concurran esos elementos del delito, la justicia penal de nuestro país tendrá que actuar. Pero, nuestro legislador en el ámbito de la persecución de estos ilícitos penales ha ido más allá de los límites del principio de territorialidad penal, al extender —debido a la frecuente práctica de este hecho fuera de España— también la jurisdicción de nuestros tribunales para juzgar a la persona que lo recibe y al intermediario, si la entrega del niño se hubiera producido en el extranjero. Dicho de otro modo, los jueces españoles podrán investigar y enjuiciar a quien recibe al bebé o al intermediario de la operación, si la entrega hubiere sido en otro país. Este extremo evidencia la preocupación desde una perspectiva de política criminal para punir este fenómeno cuando aparece un componente internacional en el camino de la comisión delictiva.

Es indudable que la situación de los vientres de alquiler y el desconcierto reinante sobre los mismos, merece una respuesta internacional. La complejidad de este hecho no es un problema nacional, sino interestatal, es decir, puede afectar, o afecta, a diferentes Estados. Esta situación aconseja que no solo en el ámbito de la Unión Europea o del Consejo de Europa, sino en la comunidad internacional, se adopten los mecanismos normativos necesarios, a través de los correspondientes instrumentos internacionales, en los que, al menos, se puedan llegar a soluciones consensuadas de mínimos por los Estados para que, desde la proporcionalidad entre todos los derechos en juego, se adopten políticas comunes favorables a las actores más vulnerables y a su dignidad. Se establezcan definiciones comunes para los Estados y se acuerden medidas de prevención e investigación.